RSE – Veille juridique n°4

L’entreprise à mission susceptible de contribuer à la stratégie d’entreprise dans le domaine de la RSE (décret du 2 janvier 2020).

 

Cadre général fixé par la loi Pacte

La loi Pacte, ayant pour objet de lever les entraves à la création et à la croissance des entreprises par la simplification et l’allégement des formalités, a ajouté un second alinéa à l’article 1833 du Code civil disposant que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité » [1].

Le législateur a ainsi maintenu l’exigence du respect de l’intérêt commun des associés [2] et ajouté celle du respect de l’intérêt social qui avait déjà été consacré par la jurisprudence [3]. Il est également fait référence « aux enjeux sociaux et environnementaux de la société » qui, selon le Conseil d’État, constituent une obligation distincte de celle relative à la gestion conforme à l’intérêt social.

La volonté de repenser la place de l’entreprise dans la société se concrétise par l’idée de « raison d’être » et « la société à mission ». Les sociétés peuvent ainsi aller plus loin en étant plus proactives dans leurs démarches de respect des principes de Responsabilité Sociale des Entreprises. Les trois niveaux d’engagement prennent les traits, selon des auteurs [4], d’une fusée à trois étages représentant trois niveaux d’implication :

• Se doter d’une raison d’être extra-statutaire,
• Se doter d’une raison d’être statutaire,
• Devenir une « société à mission ».

I – La raison d’être

Les sociétés pourront désormais se doter d’une « raison d’être ». Il est ajouté, à l’article 1835 du Code civil, que « les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité ». La raison d’être doit, selon des auteurs, « s’entendre de la vocation particulière que la société se reconnait et qui se décline, dans cette logique, par un ensemble de principes visant à guider et inspirer le management de l’entreprise ainsi que toutes les parties qui prennent part à son activité » [5]. Pour le Conseil d’État, il s’agit « d’un dessein, une ambition ou toute autre considération générale tenant à l’affirmation de ses valeurs ou des préoccupations de long terme » [6]. Or, si l’intégration à la loi est nouvelle, il était déjà possible pour les sociétés d’inscrire dans les statuts une « raison d’être » si cette dernière respecte les règles d’ordre public [7].

À titre d’exemple, les statuts de la société Atos contiennent, depuis le 30 avril 2019, la raison d’être suivante :

« Notre mission est de contribuer à façonner l’espace informationnel. Avec nos compétences et nos services, nous supportons le développement de la connaissance, de l’éducation et de la recherche dans une approche pluriculturelle et contribuons au développement de l’excellence scientifique et techno-logique. Partout dans le monde, nous permettons à nos clients et à nos collaborateurs, et plus généralement au plus grand nombre, de vivre, travailler et progresser durablement et en toute confiance dans l’espace informationnel ».

Intérêt. L’intérêt de se doter d’une raison d’être n’est pas guidé par le droit, mais par la stratégie d’entreprise : définir la raison d’être de l’entreprise deviendra un « nouvel exercice stratégique » [8]. Il s’agit ainsi d’afficher le rehaussement de son niveau d’exigence auprès des parties prenantes. Il apparait, de plus, que la raison d’être sera solidement verrouillée par le statut. La force de la raison d’être statutaire est, en effet, liée à la majorité plus lourde pour la modifier dans la mesure où cela suppose une décision d’AG à une majorité suffisante pour modifier les statuts (3/4 dans la SARL et 2/3 dans une SA) [9].

Le Conseil d’État relève de plus que « cette disposition n’est toutefois pas dépourvue de portée normative dans la mesure où, pour les entreprises qui auront fait ce choix, l’inscription dans les statuts obligera à s’y conformer » [10]. Dès lors, l’adoption d’une raison d’être trop restrictive pourrait avoir un effet néfaste en « enfermant » la société dans un secteur d’activité ou dans une zone géographique spécifique et viendrait amoindrir sa capacité à innover et à s’adapter à un marché en constante évolution. À l’inverse, une raison d’être trop extensive pourrait se révéler contre-productive. L’essence même de la raison d’être d’une société est d’identifier ce pour quoi la société a été créée et de s’assurer qu’elle conservera son ADN tout au long de sa vie.

Il a également été souligné que la raison d’être pouvait apparaitre comme une technique anti-OPA. En effet, les actionnaires d’une société cotée pourront lui donner une raison d’être statutaire, telle la préservation de l’environnement ou l’amélioration de la santé humaine, afin de permettre à ses dirigeants de l’opposer ensuite à l’initiateur d’une offre publique en arguant d’une incompatibilité « existentielle entre cet initiateur et la raison d’être statutairement adoptée » [11].

Sanction. Au préalable, il convient de souligner que la sanction consécutive à la violation de la raison d’être ira rarement de soi en raison de la difficulté de retenir une fin unique à certains actes. À titre d’exemple, investir dans le nucléaire porte atteinte à l’environnement pour les uns et, participe au développement de l’énergie la plus propre pour les autres. En cas de violation, le dirigeant pourra engager sa responsabilité et cela à l’initiative de la société ou de ses associés.

Quant à la nullité de l’acte, elle pourra intervenir par exception. La société ne pourra en effet demander la nullité. Néanmoins, dès lors que la jurisprudence reconnait aux tiers le droit de solliciter la nullité de l’acte passé par le dirigeant en méconnaissance d’une restriction statutaire [12], un tiers pourra solliciter la nullité du contrat passé avec lui par le dirigeant représentant la société si la raison d’être de la société avec laquelle il a conclu a intégré le champ contractuel et a déterminé son consentement.

Il a également pu être relevé que tous les documents qui indiquent la raison d’être et qui sont communiqués à l’extérieur participent à l’image de la société et qu’ainsi, s’ils n’étaient pas respectés, des sanctions pourraient être prises sur le fondement de la publicité trompeuse [13].

II – La société à mission

La société à mission est introduite par l’article 176 de la loi Pacte et aux articles L.210-10 à L.210-12 du Code de commerce. « À la différence du modèle qui triomphe dans le monde, la société à mission de droit français n’est pas conçue comme une forme spéciale de société, mais comme une modalité particulière susceptible de se greffer sur tout type de société, à la manière de stipulation de variabilité du capital social » [14]. Il y aura donc des SAS à mission, des SNC à mission, etc. Des dispositions spéciales permettent également aux sociétés d’assurance mutuelle [15], les mutuelles et unions [16] ainsi que les coopératives [17] d’accéder au statut de société à mission.

L’accès au statut de « société à mission ». En application de l’article L. 210-10 du C. com., une société peut faite publiquement état de la qualité « de société à mission » lorsque certaines conditions sont respectées.

Le législateur prévoit des conditions de fond :

1 – « Les statuts de la société doivent préciser une raison d’être au sens de l’article 1835 du Code civil »[18] ;

2 – « Les statuts de la société doivent préciser un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux que la société se donne pour mission de poursuivre dans le cadre de son activité » [19].

Aussi, en pratique, la mission et la raison d’être se confondent très largement et la mission peut correspondre, mot pour mot, à la raison d’être [20].

Le législateur prévoit des conditions de forme :

1 – « Les statuts de la société doivent préciser les modalités du suivi de l’exécution de la mission statutaire. Ces modalités prévoient qu’un comité de mission, distinct des organes sociaux prévus par le deuxième livre du Code de commerce et devant comporter au moins un salarié, est chargé exclusivement de ce suivi et présente annuellement un rapport joint au rapport de gestion, mentionné à l’article L. 232-1 du Code de commerce, à l’assemblée chargée de l’approbation des comptes de la société. Ce comité procède à toute vérification qu’il juge opportune et se fait communiquer tout document nécessaire au suivi de l’exécution de la mission » [21].

L’article 210-12 du Code de commerce dispose toutefois qu’ « une société qui emploie au cours de l’exercice moins de cinquante salariés permanents (…) peut prévoir dans ses statuts qu’un référent de mission se substitue au comité de mission. Le référent de mission peut- être un salarié de la société, à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif » [22].

2 – « L’exécution des objectifs sociaux et environnementaux mentionnés au 2° fait l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant, selon des modalités et une publicité définie par décret en Conseil d’État. Cette vérification donne lieu à un avis joint au rapport mentionné au 3° » [23]. Le décret n°2020-1 du 2 janv. 2020 prévoit que l’organisme sera désigné « parmi les organismes accrédités à cet effet par le Comité français d’accréditation (…) ou par tout autre organisme d’accréditation signataire de l’accord de reconnaissance multilatérale établi par la coordination européenne des organismes d’accréditation » [24]. Ce comité sera soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3 du code de commerce [25]. « Sauf clause contraire des statuts de la société, cet organisme est désigné par l’organe en charge de la gestion, pour une durée initiale qui ne peut excéder six exercices. Cette désignation est renouvelable, dans la limite d’une durée totale de douze exercices » [26].

Il devra, au moins tous les deux ans, procéder à la vérification de l’exécution des objectifs mentionnés au 2° de l’article L. 210-10. La première vérification devra avoir lieu dans les 18 mois suivant la publication de la déclaration de qualité de société à mission au registre du commerce et des sociétés [27]. Lorsque la société emploie moins de cinquante salariés permanents au titre du dernier exercice comptable, elle peut demander à l’organisme tiers indépendant de ne procéder à la prochaine vérification qu’au bout de trois ans [28].

Pour délivrer l’avis prévu par l’article L. 210-10 4° du code de commerce, l’organisme doit avoir accès à l’ensemble des documents détenus par la société, utiles à la formation de son avis, notamment le rapport annuel mentionné par le 3° du même article [29]. Il procédera sur place à toute vérification qu’il estime utile au sein de la société et, avec leur accord, au sein des entités concernées par un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux constitutifs de la mission de la société [30].

Il rendra un avis motivé qui retrace les diligences mises en œuvre. Il indiquera si la société respecte ou non les objectifs fixés. Il pourra, le cas échéant, mentionner les raisons pour lesquelles, selon lui, les objectifs n’ont pas été atteints ou pour lesquelles il lui a été impossible de parvenir à une conclusion [31]. L’avis motivé le plus récent sera joint au rapport mentionné au 3° de l’article 210-10 du code de commerce et cet avis sera publié sur le site internet de la société et devra demeurer accessible publiquement au moins pendant cinq ans [32].

3 – « La société devra déclarer sa qualité de société à mission au greffier du tribunal de commerce, qui la publie, sous réserve de la conformité de ses statuts aux conditions mentionnées aux 1 à 3 de l’article L.210-10 du Code de commerce, au RSC » [33]. L’article 2 du décret 2020-1 complète ainsi les obligations de déclaration des sociétés dans le cadre de leur demande d’immatriculation ou d’inscription modificative au RSC pour inclure la qualité de société à mission [34]. La disposition énumérant les renseignements d’identification des personnes morales de droit privé devant figurer au répertoire SIRENE tenu par l’INSEE a également été complétée pour que la qualité de société à mission soit mentionnée [35].

S’agissant de la procédure de vérification de l’exécution des objectifs sociaux et environnementaux par les mutuelles, unions et fédérations, elle est prévue par un « Chapitre préliminaire : principes communs aux mutuelles, unions et fédérations » du Code de la mutualité, créé par le décret n° 2020-1 du 2 janvier 2020.

Il crée un article R.110-1 au sein dudit code qui dispose que :

« L’organisme tiers indépendant mentionné au 4° de l’article L. 110-1-1 est désigné parmi les organismes accrédités à cet effet par le Comité français d’accréditation défini par le décret n° 2008-1401 du 19 décembre 2008 relatif à l’accréditation et à l’évaluation de conformité pris en application de l’article 137 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ou par tout autre organisme d’accréditation signataire de l’accord de reconnaissance multilatéral établi par la coordination européenne des organismes d’accréditation.

Il est soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3 du code de commerce.

II.- Sauf clause contraire des statuts de la mutuelle ou de l’union, cet organisme est désigné par le conseil d’administration pour une durée initiale qui ne peut excéder six exercices. Cette désignation est renouvelable, dans la limite d’une durée totale de douze exercices.

Il procède, au moins tous les deux ans, à la vérification de l’exécution des objectifs mentionnés au 2° de l’article L. 110-1-1. La première vérification a lieu dans les dix-huit mois suivant la date de modification des statuts mentionnée au 1° à 3° de l’article L. 110-1-1.

 Lorsque la mutuelle ou l’union répondent aux conditions mentionnées à l’article L. 110-1-3, la première vérification a lieu dans les vingt-quatre mois suivant cette publication.

Lorsque la mutuelle ou l’union emploient, sur une base annuelle, moins de cinquante salariés permanents au titre du dernier exercice comptable ayant fait l’objet de la dernière vérification, elles peuvent demander à l’organisme tiers indépendant de ne procéder à la prochaine vérification qu’au bout de trois ans.

III.- Pour délivrer l’avis mentionné au 4° de l’article L. 110-1-1, l’organisme tiers indépendant a accès à l’ensemble des documents détenus par la mutuelle ou l’union, utiles à la formation de son avis, notamment au rapport annuel mentionné au 3° de l’article L. 110-1-1.

Il procède à toute vérification sur place qu’il estime utile au sein de la mutuelle ou de l’union et, avec leur accord, au sein des entités concernées par un ou plusieurs objectifs sociaux et environnementaux constitutifs de la mutuelle ou de l’union.

L’organisme tiers indépendant rend un avis motivé qui retrace les diligences qu’il a mises en œuvre et indique si la mutuelle ou l’union respectent ou non les objectifs qu’elles se sont fixés. Le cas échéant, il mentionne les raisons pour lesquelles, selon lui, les objectifs n’ont pas été atteints ou pour lesquelles il lui a été impossible de parvenir à une conclusion.

IV.- L’avis motivé le plus récent de l’organisme tiers indépendant est joint au rapport mentionné au 3° de l’article L. 110-1-1. Cet avis est publié sur le site internet de la mutuelle ou de l’union et demeure accessible publiquement au moins pendant cinq ans ».

Enfin, l’article 5 du décret prévoit que « Pour la première vérification de la société, de la mutuelle ou de l’union, l’organisme tiers indépendant appelé à vérifier, en application du 4° de l’article L. 210-10 du code de commerce ou du 4° de l’article L. 110-1-1 du code de la mutualité, l’exécution du ou des objectifs sociaux et environnementaux, est désigné parmi les organismes accrédités ou, à défaut, parmi les organismes ayant déposé une demande d’accréditation dont la recevabilité a été admise par l’organisme d’accréditation ».

La sortie du statut de « société à mission ». La sortie de ce statut peut être de deux ordres. En premier lieu, elle peut être choisie. Rien n’interdit en effet à la société d’amender la mission selon les conditions nécessaires à la modification de ses statuts, voire de l’abandonner purement et simplement. Ce retour en arrière pourra toutefois s’avérer délicat dans certaines sociétés, notamment dans une SAS où l’on peut imaginer que la suppression ou la modification de la mission pourrait requérir un accord unanime des associés [36].

En second lieu, la sortie peut être subie. L’article L. 210-11 du Code de commerce dispose en ce sens que lorsque l’une des conditions mentionnées à l’article L. 210-10 n’est pas respectée ou lorsque l’avis de l’organisme tiers indépendant conclut qu’un ou plusieurs des objectifs sociaux et environnementaux que la société s’est assignée en application du 2° de l’article L. 210-10 ne sont pas respectés, le ministère public peut saisir le président du tribunal statuant en référé aux fins d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au représentant légal de la société de supprimer la mention « société à mission » de tous les actes, documents ou supports électroniques émanant de cette dernière.

 

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[1] Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, art. 169, JORF n°119 du 23 mai 2019.

[2] C. civ., art. 1833 al. 1.

[3] Le Conseil d’Etat relève en effet que l’inscription dans le code civil de la notion « d’intérêt social» « a uniquement pour objet de consacrer par la loi la jurisprudence de la Cour de cassation qui entend préserver l’intérêt fondamental de la société considérée comme personne morale, indépendamment de l’intérêt des associés » (Crim. 27 octobre 1997, n° 96-83.698). v. CE, avis sur le projet de loi Pacte, 14 juin 2018, n°98 p. 38.

[4] H. Fabre et S. Schiller, « L’incidence de la loi Pacte sur l’ingénierie sociétaire », JCP N 2019, étu.1318, spéc. n°12.

[5] R. Mortier, B. Zabala, S. de Vendeuil, « La réforme du droit des sociétés par la loi Pacte », Dt. Soc. 2019, étu. 8, spéc. N°10.

[6] CE, avis sur le projet de loi Pacte, préc., p. 39.

[7] Idem.

[8] R. Mortier, B. Zabala, S. de Vendeuil, préc. n°12. En ce sens, v. également : H. Fabre et S. Schiller, préc., n°15.

[9] H. Fabre et S. Schiller, préc., n°16.

[10] CE, avis sur le projet de loi Pacte, préc. p. 39.

[11] A. Gaudement, « La raison d’être, nouvelle défense anti-OPA ? », Bulletin Joly sociétés, 2019, n°1, p. 1.

[12] Civ. III, 14 juin 2018, n°16-28.672.

[13] C. conso, art. L. 121-1 et L. 121-6. En ce sens, v. : H. Fabre et S. Schiller, préc. spéc. n°17.

[14] R. Mortier, B. Zabala, S. de Vendeuil, préc., n°14.

[15] C. assurances, L. 322-26-4-1.

[16] C. de la mutualité, L. 110-1-1 à L. 110-1-3 nouv.

[17] Art. 7 de la loi n°47-1775 du 10 sept. 1947 portant statut de la coopération modifié par l’article 176 de la loi pacte.

[18] C. com., L. 210-10 1°.

[19] Ibid., 2°

[20] R. Mortier, B. Zabala, S. de Vendeuil, préc., n°19.

[21] C. com., L. 210-10 3°

[22] C. com., L. 210-12.

[23] C. com., L. 210-10 4°.

[24] Décret n°2020 du 2 janvier 2020 relatif aux sociétés à mission, art. 3, JORF n°2 du 3 janv. 2020. C. com., R. 210-21 I. Pour les mutuelles, unions et fédérations, voir l’article 4 du décret le nouvel article R. 110-1 du code de la mutualité.

[25] Ibid., C. com. R. 210-21 I al. 2.

[26] Ibid., C. com. R. 210-21 II al. 1.

[27] Ibid., al. 2.

[28] Ibid., al. 3.

[29] Ibid., III al. 1.

[30] Ibid., al. 2

[31] Ibid., al. 3.

[32] Ibid., IV.

[33] C. com., L. 210-10 5°.

[34] Décret n°2020 du 2 janvier 2020, préc., art. 2. C. com. R. 123-53, 12° nouv.

[35] Ibid., C. com. R. 123-222, 1°.

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